martes, 24 de mayo de 2016

ARTÍCULO 108 COMENTADO: HOMICIDIO CALIFICADO 2º parte

2.6.        Con gran crueldad

Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria. En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado "como reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".

En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico que es innecesario para la perpetración del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determinó que los hechos instruidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'técnica de la sumersión' con la finalidad de lograr que éstos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas".


En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado (oo.), injiriéndole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chaveta- que había sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo ello así, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad".

En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada crueldad no hay intención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la Víctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intención de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

Si, por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno"

Buompadre y Fontán Balestra, comentando la legislación argentina que habla de homicidio por "ensañamiento" -como también lo hace el Código Penal español-, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima.

El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo que esta sufra intensos dolores antes de su muerte.

Existe unanimidad en la doctrina  al considerar que la  constatación de diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sujeto activo pretenda cegar la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad "en tanto que la prueba actuada solo revela que se mató a la víctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado".

Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la agravante no se configura.

Ocurre, por ejemplo, cuando Oscar Martínez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.

2.7.        Con alevosía: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza (la bona fide) que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos definir la alevosía como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima.
De ese modo, para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que, a falta de una de ella, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión. Aquí, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza después que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosía. Una cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece.

Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosía, empleando indistintamente los conceptos de "alevosía" y "asesinato por alevosía" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosía al dolo.

Así, Hurtado Pozo enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota la relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente).

Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido.

El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basándose en los juristas españoles Antón Oneca, José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte de la víctima- vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habrá siempre alevosía.

Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho, sino que es indispensable que ese obrar sea orientado básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.

Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante  de matar por  alevosía en un  caso de homicidio  simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevosía "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una persona, sino también a la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado ... no utilizó un procedimiento de agresión que originara  la indefensión  del agraviado, sino  que esta se produjo porque la víctima se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera". Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato por alevosía, calificando el homicidio como simple.
La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosía, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosía, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la víctima, alevosía y dolo en el actuar del agente.

Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía".

-              El uso del veneno como medio de la agravante por alevosía

Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo Nº 896 y no rectificado por la Ley Nº 27472, la modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima. Ya, Roy Freyre enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima.

De ese modo, es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad.

No deja de tener razón Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de la existencia de los elementos propios de la alevosía.

La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse".

Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (...) frustrando con ello el delito".

No obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrático de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el texto original se independiza del matar por alevosía por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr su propósito de dar muerte a su víctima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no será descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuración de la modalidad del matar con veneno.

En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosía debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar el medio veneno con la firme convicción que es la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su víctima. No quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la víctima en él, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la víctima tenga confianza en el agente. Aquí, la víctima puede ser cualquier persona.

-              Diferencia entre gran crueldad y alevosía

En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosía. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagogía y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe exprofesamente haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensañamiento, mientras que la 'alevosía' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que de la revisión de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernández Cabrera había  preparado  debidamente  el  enfrentamiento  con  el  agraviado,  habiéndose inclusive proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de amabilidad le ofreció trasladarlo hasta su domicilio en el vehículo que conducía habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompañara, ubicándose este estratégicamente en la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de sem inconciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía".

2.8.        Por fuego

Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que allí se encuentren.

En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.

Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostiene que "el homicidio con gran crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravante prevista en el inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, puesto que si bien se dio muerte a las víctimas prendiéndolas fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio".

3.8. Por fuego

Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance.

El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.

2.9.        Por explosión

Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas.

Aquí, cabe hacer una distinción evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo. Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.

2.10.      Por veneno

Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicología), así lo decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, etc., pero no obran químicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.).

Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, el matar por veneno en nuestro actual sistema jurídico penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo con la intención de dar muerte a su víctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa.

En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima dándole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud

de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.

Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su víctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departían, junto a la víctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido.

Aquí, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su víctima no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

2.11.      Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas

Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretación analógica, mas no por la figura de la analogía, pues esta no tiene aplicación en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un río a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en política pierda la vida, etc.

La fórmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre, comentado el código derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, señala que "el peligro colectivo debe ser previsible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrófica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situación de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la víctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato".

En conclusión, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Bramont Arias Torres/Garda Cantizano, ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sería posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva.

En la práctica resulta  medianamente fácil identificar cuando el uso  de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho más se facilita la situación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas.

Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que, si Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planificó el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se originó para terceras personas.

2.12.      Si la víctima cumple función especial

Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agregó otra calificante al artículo 108 del Código Penal. Según palabras del propio Presidente de la Republica, que promulgó aquella Ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible". Esto es, se piensa en forma equívoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella función.

Sin embargo, haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las calificantes del artículo 108 del código penal, si la víctima del homicida es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se produce la muerte de la víctima en el cumplimiento de su función pública asignada. Si la muerte se produce en horas del día en que la víctima (efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) está descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro está siempre que no concurre alguna otra calificante.

Esta forma particular de legislar en el Perú, nos orienta a concluir que la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sería un simple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la víctima fue un magistrado del Poder judicial, la acción homicida se produjo después de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las investigaciones se demuestre que la muerte de la víctima se planificó y se realizó a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvió la causa en contra del homicida).

De esa forma, por  voluntad del legislador, la acción  homicida sobre un  Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se produzca producirá efectos penales diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situación absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.13.      Bien jurídico tutelado

La vida humana independiente. Como en todos los hechos punible s homicidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es más alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas.
2.14.      Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito está reservado para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.

2.15.      Sujeto pasivo

Víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada se produjo sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor.

El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la acción homicida cumple función pública en su calidad de miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal.

Creemos que, en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la víctima y, a la vez, ser consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.

En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno quiere eliminar a su acérrimo enemigo. representándose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de otras personas. Por la primera responderá a título de dolo directo en tanto que por las otras personas responderá a título de dolo indirecto.

Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato.

4.            ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificación, la conducta será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.            CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica del asesinato se llega a concluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica de asesinato es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del asesino. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal".

Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno no, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales.

Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente, en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

6.            CONSUMACIÓN

El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal.

La coautoría, así como la autoría mediata y la participación (instigación, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los artículos 23, 24 Y 25 del Código Penal, aún hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro máximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que "la condición jurídica del acusado es la de coautor y no de cómplice, por cuando sus aportes a la perpetración del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la función de haber cargado el arma que fuera utilizado para ultimar a la víctima". En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado".

Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes hayan o no conocido las modalidades empleada por el autor, serán imputados por el delito de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del evento homicida.

Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las especiales circunstancias con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas foráneos, significa pasar por alto los principios generales de la categoría de la participación, como el de accesoriedad y el principio de unidad del título de imputación, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posición.

No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaboradores del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que conocía las circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá una responsabilidad mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicación del artículo 26 del Código Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades.

En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer a otro que colaboró conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su víctima, por lo que su responsabilidad será mayor, la cual se traducirá en la sentencia.

7.            TENTATIVA

Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo con dicha teoría no se castiga los actos preparatorios debido que aún no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico.
De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de comisión dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa. Ocurre, por ejemplo, cuando después que el agente haya prendido fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darle muerte, con la oportuna intervención de los bomberos, logran rescatar con vida a esta.

8.            PENALIDAD


Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el máximo. No obstante, recurriendo al contenido del artículo 29 de la parte general del corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo nº 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.

No hay comentarios:

Publicar un comentario