ARTÍCULO 117: ABORTO AGRAVADO POR LA CUALIFICACIÓN DEL SUJETO ACTIVO

1.            TIPO PENAL

El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:

El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.

2.            COMENTARIO

De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor.

En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin él.

El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano enseñan que no se
castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave.

Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía.

En aquel sentido, Prado Saldarriaga afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la condición personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional.

Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein cuando, basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le tenica valiéndose precisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica.

En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.

Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad terapéutica, estando esté prohibido. Es una conducta punible de comisión solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisión por culpa.

Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa Stein, cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.

Bien señala Roy Freyre que en nuestra dogmática penal no es punible, a título de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pericia o por error, origina la muerte del producto de la concepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación contraindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que, en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias enseña que cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará exento de pena porque este no se imputa a título de culpa.

3.            PENALIDAD

Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, será no menor de cinco ni mayor de diez años.

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, allí se expone que "la pena de inhabilitación se impone como pena principal o accesoria, fijándose en este último sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesión u otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artículos treinta y cinco y treinta y nueve del Código Penal".