ARTÍCULO 119: ABORTO TERAPÉUTICO

l.             TIPO PENAL

La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que ad litteram prescribe:

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante  el  denominado  aborto  terapéutico  cuando  el  aniquilamiento  del producto  de  la  gestación  efectuado  por  un  profesional  de  la  medicina  con  el consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se realiza como única alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P. y el contenido del artículo  21  del  Código  Sanitario  de  1981,  el  que  establece  taxativamente  los requisitos para                practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente.

En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto terapéutico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son:

a.            Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.

El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará su representante legal.

No le falta razón a Roy Freyre cuando enseña que al requerirse el previo consentimiento de la mujer grávida, indirectamente se está reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces más fuerte que el de su propia conservación.

b.            El aborto debe presentarse como la única alternativa para salvar la vida de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dándose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si continúa con su embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto físico o psíquico, el cual será determinado expresamente por los especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene que ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad, pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario.

c.            También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico efectuado por dos o más especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien señalan en este punto Bramont-A1ias Torres/ García Cantizano cuando sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error médico.

d.            Finalmente, el aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cualquier otra persona.

Estas circunstancias devienen en condición sine qua non para configurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesión, debidamente establecido en nuestro código sustantivo en el artículo 30 inciso 8. Igual criterio exponía el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, Víctor Prado Saldarriaga, cuando comentaba el Código Penal derogado.

El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe obedecer a fines terapéuticos exclusivamente.

3.            FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NECESARIO

Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la categoría del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no significa que invocándose el estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan los requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto terapéutico, de ahí, su importancia de regularse siempre en forma taxativa en los catálogos penales.

Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de impunidad sino solamente está reservado para los profesionales de la medicina, debido que solo el médico, según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa convicción practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Además, el aborto terapéutico requiere el consentimiento de la gestante, condición innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal.

Por su parte, Bramont-Arias Torres/García Cantizano indican que el supuesto previsto en el artículo 119 se trata de una especial exención de responsabilidad por el aborto causado ante una situación de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrión. No obstante -continúa- ello solo será posible en tanto que este preste su consentimiento, siendo este el dato que nos impide identificar plenamente esta exención con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por sí la directa intervención en aras de salvaguardar interés preferente.

Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plenamente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente.

Compartimos posición con el profesor Luis Roy Freyre, cuando comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no podía invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redacción, no permitía ampliar la justificante en favor de terceros que actúan para solventar un conflicto entre intereses que son extraños a su propia persona. No obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse impuesto la concepción amplia del estado de necesidad en nuestro corpus juris penale.

4.            CONFLICTO DE INTERESES

En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida  como  persona  y  la  vida dependiente e incierta del producto de la gestación identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en el momento histórico de legislar no puede soslayar en la escala de valores impuesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse "proyecto o esperanza de persona humana". Situación que se evidencia en el hecho concreto que se castiga más severamente al que produce la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto. Doctrinariamente ha quedado establecido que la  vida  autónoma  y  cierta  de  la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del embarazo. Su rango en la consideración social y su potencia vital son plenamente diferenciables, situación que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico desde mucho tiempo atrás.