ARTÍCULO 125: EXPOSICIÓN O ABANDONO DE MENORES O INCAPACES

l.             TIPO PENAL

La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artículo 125 del código sustantivo, modificado por el artículo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de febrero de 1998. Aquí se regulan varias hipótesis delictivas, en los términos siguientes:

El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que, se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

2.            TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos hipótesis ilícitas que, por sí mismas, constituyen hechos punibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave daño a la salud de la víctima.

a.            Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer término, resulta necesario poner de relieve qué debe entenderse por exponer a efectos de comprender mejor los hechos punibles.

Doctrinariamente se señala que el comportamiento delictivo de exponer a peligro de muerte o grave daño a la salud, consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para la vida o salud de aquel.

La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por acción no cabe la omisión. El agente debe actuar trasladando a su víctima de un lugar a otro, donde corre inminente peligro de muerte o grave daño a su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante al delito en hermenéutica jurídica. Aquel recién se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto preparatorio para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creación de un peligro concreto para la víctima.

Si no se evidencia el peligro concreto y actual, así se pruebe con indicios razonables o pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar desolado efectivamente se produjo, la conducta será atípica, pues aquella queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes.

Lo último es consecuencia de lo expuesto líneas atrás, en el sentido que en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el peligro se produjo o no. Si corrió inminente peligro la víctima estaremos ante el hecho punible, si no se produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se adecuará a la presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada de su precaria vivienda y deja a su hijo recién nacido en la puerta de la casa de una familia con la esperanza que lo recojan y le den la protección que ella no puede darlo, incluso le vigila hasta que le recojan a su criatura.

También es irrelevante para efectos de calificar el delito el tiempo que se expuso a peligro a la víctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya creado un peligro de muerte.

El peligro creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por el contrario el peligro que se creó solo produjo un daño leve en la salud de la víctima, no se configura el delito de exposición de personas en peligro.

b.            Exponer a peligro de muerte a un incapaz de valerse por sí mismo. Este supuesto delictivo de exponer a peligro de muerte a un incapaz, consiste en trasladar a un incapaz de valerse por sí mismo que tiene bajo su protección y cuidado, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su vida.

c.            Exponer a peligro de grave e inminente daño a la salud de un menor de edad. La hipótesis delictiva se configura cuando el agente traslada a un menor de edad del cual tiene su protección legal o custodia, de un ambiente seguro en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su salud.

d.            Exponer a peligro de grave e inminente daño al incapaz de valerse por sí mismo. En cambio, el presente supuesto consiste en trasladar a una persona incapaz de valerse por sí mismo, de la cual tiene su cuidado y protección, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra, hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su salud. Ocurre, por ejemplo, cuando Manuel Tupayachi traslada a su padre que sufre de ceguera, de su casa y lo deja al borde de la Panamericana Sur.

e.            Abandonar a un  menor a peligro  de muerte. Esta es la otra figura delictiva recogida en el tipo penal del artículo 125. El presente supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejándole indefenso y expuesto a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. El profesor Bramont Arias (339) señala certeramente que por abandono debe entenderse privar a la víctima, de la protección o cuidado que se tiene obligación de impartir, colocándole en una situación de peligro en contra de su vida o su salud.

Es evidente la diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo realiza un desplazamiento junto al agente, al lugar donde se crea un peligro concreto, en cambio, aquí el sujeto pasivo no realiza ningún desplazamiento, es más bien el sujeto activo el que se desplaza dejando a la víctima en total desamparo, poniéndole de ese modo en peligro.

El elemento de trascendencia del abandono para que tenga relevancia penal, no lo constituye el desplazamiento o alejamiento que realiza el agente del lugar donde se encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se crea para este. En cambio, no aparece el ilícito penal cuando el agente al alejarse del menor de edad, toma las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja por varios días, a sus menores hijos de cuatro y diez años de edad, aprovisionados de alimentos en su precaria vivienda de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente que abe llegará en cualquier momento.

En igual sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando un padre deja al cuidado de su hija a la madre mientras él sale a trabajar para agenciarse los medios económicos para subsistir. La Resolución Superior del 30 de marzo de 1998 emitida por la Sala Mixta de la Camaná-Arequipa, se pronuncia atinadamente             en este                sentido, reformando una sentencia condenatoria,           y absolviendo al procesado. En efecto, aquí se expone "que de todo lo expuesto, se advierte que no hubo dolo de parte del procesado, cuando, con el acuerdo de su esposa, se traslada a su chacra a cuidar de los animales de los cuales dependía el sustento de la familia, en razón que aquél se encontraba sin trabajo y deja a la menor al cuidado de su madre, la agraviada; que hubo la intención de parte del procesado de vender un torete para hacerse de medios que permitiesen atender los gastos de curación y/ o atención de la menor fallecida; que al mismo tiempo que el procesado se trasladó a la chacra, la menor se encontraba "algo enfermita ", y por ende ignoraba, que, como se desprende del protocolo de necropsia, la misma menor falleció  por:  paro  cardiorrespiratorio,  neumonía  e  inanición".  En  parecido sentido se pronuncia la Resolución Superior del 19 de noviembre de 1998 que resolvió declarar de oficio la excepción de naturaleza de acción con los siguientes fundamentos:  "Que,  el  presupuesto  del  tipo  penal  requiere  como  elemento constitutivo "el peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud" esto implica  el  riesgo  en  el  que  se  encuentra  el  sujeto  pasivo,  debe  reunir  tres condiciones  conjuntas,  que  sea  concreto,  grave  e  inminente,  de  lo  actuado  se establece que el procesado dejó el hogar conyugal por los problemas que surgieron con su esposa, la madre del menor, quien se quedó a cargo de este, el niño no quedó solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien también tiene un deber legal con el niño, así mismo tampoco se establece que se den en forma conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema neurológico, este se inició conforme se señala en autos antes de que el actor hiciera el abandono del hogar conyugal, no siendo este el motivo del problema de salud del menor; ( ... ) que, no obstante que se establece de autos que el procesado ha venido consignando la pensión alimenticia, pero no en los montos ordenados por el juzgado de Paz ( ... ); así mismo, que hay una falta de atención de este para con su menor hijo, conductas que son reprochables moralmente, mas no constituyen presupuestos del tipo penal materia del juzga miento".

En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como sucedería si se verifica que el riesgo es leve o remoto.

La duración del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto para la vida y salud de la víctima. Si el peligro no se verifica así se determine que el abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilícita de carácter penal.

Abandonar a un incapaz de valerse por sí mismo a peligro de muerte. El presente supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de valerse por si mismo, dejándola indefensa y expuesta a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, creándole el serio peligro de morir por inanición.

g.            Abandonar a un menor de edad a grave e inminente daño a su salud. La hipótesis delictiva se configura cuando el agente con la finalidad que el menor de edad del cual tiene su cuidado o protección quede expuesto a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde este se encuentra dejándole sin amparo y desprovisto de toda seguridad. No se configura el delito en comentario cuando el propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores fugándose, por ejemplo.

h.            Abandonar a un incapaz de valerse por sí mismo a grave e inminente daño a su salud. Este último supuesto delictivo se configura cuando el agente con la finalidad que la persona incapaz de valerse por sí mismo -de la cual tiene su cuidado o protección legal- quede expuesta a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde esta se encuentra dejándola sin amparo y desprovista de toda seguridad.

2.1.        Sujeto activo

Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo penal se colige que el hecho punible está reservado solo a determinadas personas. Aquellas personas que no reúnen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilícito penal de exposición o abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de menor de edad o de una persona incapaz de valerse por sí mismo.

Los supuestos delictivos solo se aplicarán a las conductas desarrolladas por todas aquella personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor de edad o al incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, pueden ser los padres, los tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz, parientes, etc.

En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su víctima lo habrá cometido el injusto penal. Ello debido que elemento motivo del hecho punible radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales de protección o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por sus mismas condiciones biológicas o físicas no pueden valerse por sí mismos.

2.2.        Sujeto pasivo

Víctima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, de acuerdo con nuestro sistema jurídico, los menores de 18 años de edad y aquellas personas afectadas por alguna deficiencia o dolencia que les imposibilita para valerse por sí solos, requiriendo siempre la intervención de una tercera persona para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc.) y, a veces, hasta para realizar sus necesidades fisiológicas. Aquí se comprende a los ancianos, inválidos, enfermos mentales, etc.

3.            TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de construcción o redacción del tipo penal, nos orienta a precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisión por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por sí mismo para salir de cualquier situación de riesgo en que puede encontrarse, con la finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con él. Esto último es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se lesione gravemente la víctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenéutica jurídica.

No obstante, determinar el deslinde entre el delito de exposición o abandono a peligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la mayor de las veces difícil. Sin embargo, a nuestro entender se deberá calificar determinado hecho real de acuerdo a las circunstancias en que estos ocurrieron. Ello, después de la investigación preliminar que se realiza ni bien ocurrido un hecho con características criminales. Aun cuando es difícil establecer el fin perseguido por el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando el sentido común en el análisis de los actos de investigación y de prueba efectuados en la investigación preliminar, llega a ponerse en evidencia.

Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la víctima de la exposición o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir menor de dieciocho años de edad según nuestro sistema jurídico. En su caso, el sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su víctima es un incapaz de valerse por sí mismo. Si se verifica que por especiales circunstancias no conocía o no pudo conocer tales situaciones no se configurará el ilícito pues no aparece el dolo.

4.            ANTIJURIDICIDAD

Igual que los delitos anteriores en esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 125 del Código Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la exposición o abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

5.            CULPABILIDAD

En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo.

6.            CONSUMACIÓN

Como ha quedado meridianamente establecido, el ilícito de carácter penal es de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificación de la muerte o lesión efectiva a la bien jurídica salud para que se perfeccione el delito, basta con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del riesgo corrido por la víctima, constituirá una conducta agravada.

En efecto, el hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica el riesgo para la vida o salud de la víctima como reacción inmediata o mediata de la conducta de exposición o abandono desarrollada por el agente. Siendo así, no es del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ García Cantizano al mencionar que "el delito se consuma con el abandono del menor o incapaz". El acto mismo de abandono o exposición de la víctima, a lo más, constituye un acto preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que con ello se perfecciona aquel ilícito, puesto que muchos abandonos no crean en sí ningún riesgo.

Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con la sola conducta de trasladar a la víctima de un lugar seguro a otro donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se llegará a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y brindar apoyo al menor o al incapaz de valerse por sí mismo.

7.            RESULTADO QUE AGRAVA LA CONDUCTA DE EXPOSICIÓN O ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO

Con la Ley Nº 26926, del 21 de febrero de 1998, se prevé y sanciona en el artículo 129 del C.P. la hipótesis que aparece cuando a consecuencia inmediata o mediata de la exposición o abandono a peligro a un menor o incapaz de valerse por sí mismo, se produce la muerte o lesión grave de aquel.

El agente responderá por la muerte o lesión grave ocasionada dentro de los parámetros del ilícito penal recogido en el artículo 125 del C.P., cuando concurran dos circunstancias elementales. Primero, el resultado grave deberá ser consecuencia del peligro creado a la víctima por la exposición o abandono; y segundo, que el resultado grave producido se haya debido a la actuación culposa del agente. El profesor Roy Freyre señala certeramente que el autor solamente es responsable por la secuela más grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo haya previsto por haberse comportado con negligencia. De ningún modo el agente debe haber actuado con animus necandi o animus laedendi pues de ser así se configuraría el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro tipo penal diferente al del artículo 125 que venimos comentando.

En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo prever aquel resultado grave, no lo hizo y por lo tanto no lo evitó. La posibilidad de prever el resultado grave será, al final de cuentas, la circunstancia que tomará en cuenta el juzgador para responsabilizar al agente. Si se verifica que era imposible que el sujeto activo haya previsto el resultado, se descartará su responsabilidad. Estamos ante otro supuesto donde se evidencia aún más el principio rector que indica el destierro definitivo de la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, es decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es requisito sine qua non la concurrencia del dolo o culpa o de ambas en la conducta del agente, para poderle imputar la comisión de un hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no aparece y el hecho será impune.

8.            PENALIDAD

De verificarse los supuesto recogidos en el primer párrafo del artículo 125 del Código Penal, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro años, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente.

En el supuesto agravado previsto en el artículo 129 del C.P., el agente responde a título de dolo por la exposición o abandono a peligro de la víctima ya la vez responde a título de culpa por la muerte o lesión grave ocasionada a aquella. 'En consecuencia, al autor se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años de haberse producido lesiones graves en la víctima y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de haberse originado su muerte.